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本文发表于《中国法学》年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
马俊驹：西南财经大学特聘教授
内容提要国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别,已脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构。依公物法的理论看,《物权法》中规定的国有财产可类型化为国有自然资源、国有公共用财产及国有营运资产等,它们分别具有国有公物或国有私物的属性。国家所有权具有私权和公权的二重性,受私法和公法共同调整,是一种特殊的混合法律关系。国家所有权制度的建构应当超越私法的传统界域。我国未来民法典应设置财产权总则,将国家所有权作为一项重要的财产权专章或专节加以规定。
关键词国家所有权公物私物财产权总则
由社会主义基本经济制度所决定，我国《物权法》对国家所有权作了较为详细的规定。这些规定明确了国家所有权的行使主体、国有财产范围，强化了对国家财产的保护，这对壮大国有经济、增强国家的经济实力具有重要意义。但国有财产类型繁多，《物权法》并没有根据具体财产的经济和社会功能，建立有所区别的财产权制度，并规定与之相适应的法律规范。在实践上，许多地方在行使国家所有权时，不严格区分国有财产的类型，普遍运用市场机制，一味地追求经济效益，忽视了对人民群众公共财产权利的保护，助长了一些人肆意牟取个人和集团利益、毁损和侵占国有财产的行为。因此，如何认识国家所有权的性质，界定国有财产的类型，区分*府在不同场合下的法律地位和权利，协调国家所有权的内部结构，成为正确实施《物权法》的关键所在。一、国家所有权的基本理论问题
(一)如何理解“国家所有即全民所有”根据我国法律，国家所有的性质是全民所有。但如何理解“全民所有”呢？在公有制国家，国家所有权与全民所有制是两个密切相关的概念，前者是上层建筑，后者是经济基础。这里的“全民所有”是指以维护全民所有制为价值取向，以国家所有权主体的全民性出发，确认其权利主体是全体人民。在全民所有制的经济关系中，每一个社会成员都拥有公有权。从其内部关系上看，公有权就是指拥有与生产资料“相结合”进行生产活动并取得劳动收入的权利。这种权利在法律上应属于公权利，它包括财产权，也包括管理权、就业权等。公有权的构成使每一个社会成员都是所有者，“无论从法律意义上还是从经济意义上说，共同占有的权利，是任何个人所拥有的那一部分所有权和一切其他人所同时拥有的所有权共同构成的；如果每个人都没有所有权，也就谈不上有什么公有权。”但是，他们“作为个人所拥有的公有权只有同其他一切人的所有权相结合、共同构成公有权的时候才有效，才能发挥作用”，从这个意义上讲，他们又是非所有者。由此形成了公有权的二重性的权利结构。这种权利结构对国家所有权的构成产生重要影响：一是全体人民均拥有公有权是国家所有权存在的基础。公有权的二重性结构决定了国家所有权的二重性特征：一方面权利主体既要在法律形式上体现唯一性，又要依法设置反映民意的多元主体机制；另一方面权利行使既要有独立性，又要接受人民群众的监督和约制。二是国家所有权的行使关系到社会公共利益，必然具有公权力的强制效力，又因公共利益涵盖诸多不确定的主观因素，所以必须由法律确定判断公共利益的原则和程序。三是在法律规定或人民群众生活必需的范围内，国家所有权具有社会的公共权力属性，它使每一个社会成员对国有公共用财产享有自由、平等的使用权。在我国，国务院和各级*府作为国家所有权的行使主体，其权利既源于全体人民的意志和利益，又独立于全体人民的一切个人或群体的意志和利益，但所有权的行使主体并没有自己的特殊利益，而全体人民才是国有财产及其收益的享有者。可见，国有财产的直接支配者与最终受益者之间是分离的。为什么会如此？是因为全体人民中的每一个社会成员都还拥有公有权，这是产生国家所有权的经济基础，也是他们能够从国有财产中享有权利和获取收益的理论根据。按照民法理论的内在逻辑，“全民所有”只能是一个经济或社会意义上的概念，不能成为特定个体权利上的法律概念。原捷克民法学家凯普纳就认为：“全民所有是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者。”就国家所有权而言，“全体人民的任何个体成员都不可能转让其权益份额，也不可能‘退出’国家所有权。国家所有权受侵害时，全体人民的个体成员无权请求司法救济。”显然，以上观点是按照传统所有权的基本特征和规则推导出来的，而与建立在全民所有制经济基础上的国家所有权的实现目标并不完全一致。我们应该对国家所有权有一个新的认识。国家所有权绝不是一个神话。它对于全体人民中的一切社会成员并不是一个完全空洞的、抽象的法律概念，也不是一种纯粹意志的法律幻想。全体人民中的一切社会成员是以法律主体的身份享有以下权利的：其一，通过民主程序选择真正能够代表自己利益的所有权行使者，由其作为代表对全民的生产资料行使所有权。按照马克思主义的理论，国家享有所有权与全体人民享有所有权的意义是不同的。资本主义国家也有国家所有权，但它与全民所有制无关，而社会主义的国家所有权是全民所有制主体形式在法律上的直接体现。正因为如此，我们强调“国家所有即全民所有”，这表明社会主义国家所有权与资本主义国家所有权本质上是不同的。在我国现行的管理体制下，全民所有的财产由国务院和各级*府代为行使所有权。在此情形下，人民群众不仅依法享有选择*府工作人员的民主权利，而且能够依法通过人大或直接控制*府对国有财产的处置权，即使*府是为了公共利益的需要处置财产也须符合法律程序并接受人民群众的监督，这是国家所有权能否正确行使的重要保障。所以，没有完善的民主制度，没有健全的民主决策、民主管理、民主监督的机制，就不会有真正意义上的、全民所有性质的国家所有权。其二，行使国有公共用财产使用权，对那些属于国家所有的、由*府管理和维护的公共用财产于一定范围内享有直接占有和自由使用的权利。在大陆法系国家，长期存在一个公物法的法律范畴，它是在学理和司法实践中逐渐形成的法律原则和制度。所谓公物，通常指狭义的公物，包括公用物和共用物，泛指那些直接服务于公共事业的财产或资源，其种类繁多。公物多属于社会性财产，通常不强调其所有权的性质和归属，除自然资源外，国家、群体和私人均可设置公物。为了实现公共功能，公物不能转让，不能适用取得时效制度，不能成为强制执行的标的。在德国、法国、日本等国，公有森林、山岭、水流、湖泊、湿地等自然资源视为公物，被认为是民众无须许可即可自由使用的资源。这些自然资源不是传统民法上的所有权客体，*府对于这些自然资源的管理责任，仅在于维护公物的状态和可用性，以确保民众可以平等地按照其公共用途加以使用的权利。在我国，人民群众对公共用国有财产享有充分的使用权，这是由全民所有的社会性质决定的，是人民群众“在整个社会的生产资料的关系上处于同等的地位”决定的，这就是说，“全体公民都同样可以利用公有的生产资料、公有的土地、公有的工厂等进行劳动”。显然，这些财产不是商品，它们大多属于社会成员个人可以直接占有的物质资料。从性质上讲，因公共用财产发生的财产关系并不属于传统民法调整的对象，而由行*法调整。这些财产既然属于国家所有，就必须在国家所有权的立法结构上加以完善，使其能够容纳对公共用财产使用权的调整，以保证每一个社会成员对那些与其生活或劳动密切相关的公共用财产享有占有和自由使用的权利。因此，国家所有的性质是全民所有，这意味着国家所有权与全民所有制下的公有权密切相关，公有权的二重性结构决定了国家所有权的二重性特征。在我国，全民所有表示国家所有的概念具有两层法律含义，它不仅蕴含了民法意义上的国家所有权，而且蕴含了行*法意义上的公共用国有财产管理权，这两种不同性质的财产权构成了我国国家所有权制度的基本立法结构。(二)在国家所有权中，为什么既有私权，又有公权马克思指出，“要想把所有权作为一个独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想”。但民法学者一般认为，国家所有权是私权，是物权的一种，应受民法调整。其实，情况并非完全如此，“所有权不仅是民法的专有名词，也不仅仅是民法上的权利。‘所有权’一词使用甚广，在不同的含义上，所有权指*治法律制度中的所有权制度，是调整财产所有关系的法律规范的总称”。我国有学者主张，所有权应分为宪法层面和私法层面两种类型，宪法上的所有权是所有权人和国家之间发生的公法法律关系，它所注重的是获取所有权并得到保护的资格；民法上的所有权是所有权人和其他私法主体之间发生的民事法律关系，它所注重的是权利所指向的具体客体。有学者还特别强调，宪法上的所有权是一具有无限内容的基本人权。实际上，在行*法、经济法、刑法等公法领域也讲所有权，但因为这些法律调整的社会关系与民法不同，所以各自对所有权基本特征的理解及其设定的相关规则也有差异。如行*法上的所有权就可以对公用物和共用物作出规定，也可以对国家强制征收私人财产作出规定。随着社会的发展，所有权的界定越来越困难。“这就启发我们不能再一味地追求统一的所有权概念，而应建立一个多元化的所有权体系。所有权的弹力性学说和单一所有权概念已经无法解释当今复杂的社会现实。”从国家所有权的发展过程看，财产制度与*治制度混为一体，是古代社会国家所有权的通常表现，其内容主要表现为*治权力或行*权力，其财产往往成为能够代表国家的君主和少数统治者的私有物。至资本主义社会，国家所有权在法律形式上才得以确立。在法律上，国家是由一定的居民在一定区域内组织起来并且人格化了的社会共同体。国家的人格化使其能够成为独立的实体而拥有财产，这是国家得以存在的物质基础，也是维护社会公共利益的前提条件。大多数国家又将这种独占性的财产权利区分为私法上的财产权利和公法上的财产权力(管理权)，并为此设置了国家私物制度和国家公物制度。在我国现阶段，国家承担着建设社会主义物质文明和精神文明的责任，全民所有的财产只能由国家所有并由其行*机关代为占有、使用、收益和处分。在市场经济条件下，国家通过其行*机关可以运用那些经营性财产从事工商业活动而获取收益，这时国家是民事主体，其权利的性质是私权；但在管理大多数资源性和公共性财产时，国家承担着维护社会公共利益的职责，原则上不能从中获取收益或权利的行使应受到严格的限制，这时国家是行*主体，其权利的性质是公权。我国《物权法》规定的国家所有权，显然包含了以上两种情形，国家既是民事主体，也是行*主体，其权利的性质既有私权，也有公权。因此，“一切财产所有权均为私权”的论断，在国家所有权上被否定了。事实上，私法与公法、私权与公权的区分是必要的，但此种区分仅仅具有相对性。我国《物权法》对国家所有权的规定，就体现了这种精神和立法趋势。但是，当私权与公权集于一身时，国家所有权就可能成为一种神话。在现行的管理体制下，国家所有权只能由国务院和各级*府行使，而这些行*机关既是财产所有人的代表，又是各项*策的制定者和执行者，如何既能贯彻全体人民的意志，又能发挥*府的决策和行*功能，就成为完善国家所有权立法结构的重要指导原则。(三)国家所有权是一种特殊的财产权传统民法上的所有权是私权的一种，根源于社会分工和商品交换，是自然法学思想与启蒙运动相结合的产物。通常“产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。”我国《物权法》上的国家所有权则不同，它已明确包含了行*权力，部分地体现了国家权力的本质特征。如对于专属国家的自然资源或公共用财产所有权，就不直接具有私权性质，这些财产不得进行转让，不适用取得时效制度，不得被纳入破产财产，不得被强制执行。可见，《物权法》上关于物权的一般规则，除了国有经营性财产所有权外，对于国家专属财产所有权大多是不适用的。国家所有权与传统民法上的所有权并非仅表现在主体和客体的不同上，二者在权利性质以及权能结构、行使方式和法律保护等基本规则方面也存在实质上的差别。那么，国家所有权有没有一般的物权特征呢？按学界通说，物权是直接支配特定物，并享受其利益的具有排他性的权利。物权这一定义所体现的特征，国家所有权并不完全具备。首先，国家所有权并不是由国家行使，也不是由全体人民直接行使，而是由国务院和各级*府代其行使。其次，国家所有权的客体既包括有体物，也包括无体物和聚合物，而多数客体并不具备特定物、独立物的特点。最后，根据马克思的理论，判断谁是真正的所有者要看谁因财产而获取了收益或利益。在我国，国务院和各级*府并不是国有财产的所有者，而是国家所有权的行使者，所以它们不应有自己的任何特殊利益，它们完全是代表全体人民的利益在行使权利和履行职责。然而现阶段国家所有权的行使与获取利益的一致性这一所有权的本质特征还不可能完全实现，全体人民作为所有权人还不可能获得他们所应享有的全部利益。那么，物权的一般特征在国家所有权中还能保留什么呢？纵观所有权制度的发展和演变，外部关系的排他性始终是历史各个阶段所有权以及不同国家、不同法域所有权的共同特征，也是国家所有权的一般特征。物权的排他性特征源于物的归属。依据物权法的一物一权原则，一物之上不得存在两个或两个以上的所有权，这是确定物的归属的规范基础，物的归属必然导致物权的排他性。就国家所有权而言，排他性既表现为所有权人委托*府代为支配自己财产的效力，也表现为国家所有权的对世效力，即排除任何人对所有权的侵害，从而得到法律的绝对性保护。在大陆法二元财产权体系下，排他性是物权与债权相区分的基本标准之一，国家所有权也正是借助这一特征，才能作为物权或准物权在《物权法》中得以规定。但须指出，物权的各个特征并不是彼此孤立的，它们之间是一个相互关联、互相作用的逻辑整体。从这个意义上讲，国家所有权已经脱离了传统物权和所有权的构成理论和立法结构，而成为一种特殊的财产权类型。由此看来，国家所有权在权利结构上，全体人民是权利主体，*府是权利的行使主体，而每一个社会成员对那些公共用国有财产享有自由使用权，国家所有权对人民群众不应是法律的神话。国家所有权针对不同的财产客体，其权利的性质是不同的，它们既有私权利，又有公权力，但所维护的都是社会公共利益。国家所有权已与传统所有权的概念相去甚远，它是一种特殊的财产权，我们不可能再以传统物权和所有权的构成原理去规范它，严格意义上讲，它已超出了《物权法》的调整范围。二、我国国有财产的类型及其法律调整
依据《物权法》的规定，我国国有财产按其不同的经济和社会功能可分为三种类型：(1)国有自然资源，如矿藏、水流、海域、城市土地、无线电频谱资源，以及属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物等；(2)国有公共用财产，如国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施、体育和娱乐设施、油气管道设施和国家机关财产、国防财产等，以及国家兴办的学校、医院、公园、研究机构、博物馆等事业单位的财产；(3)国有营运资产，是指那些能够由国务院和各级*府代表国家用以出资并取得收益的财产。这些国有财产既包括有体物也包括无体物。在我国，国家所有权作为一种特殊财产权，应该针对不同的财产类型，根据国家和人民群众的长远发展和现实需要，遵循和适用不同的法律原则和规范。具体而言，我国《物权法》所规定的各类国有财产，哪些属于国有私物，哪些属于国有公物，由其发生的财产关系应以何种性质的法律规范调整，人民群众就不同类型的国有财产享有何种权利和义务，*府作为国家所有权的行使者应有何种权力(权利)和责任，对这些问题的研究将有助于对国家所有权立法结构的深入思考。根据我国国有财产的分类特作以下分析。(一)国有自然资源应区分为国有私物和国有自然公物自然资源虽是人类生存和发展的物质基础，但它不同于传统民法上一般的“物”，以有体物为基础构建的物权体系，已不能完全实现对自然资源的法律调整。自然资源作为国家所有权的客体，具有财产属性和资源属性。国家在开发利用自然和改造自然的过程中，大多数自然资源可以在市场经济条件下进行有偿配置和转让，成为一种特殊的物质产品，具有一般商品的使用价值和价值。但是，并非所有的自然资源都可以通过市场机制进行资源配置，自然资源的整体性和公共性特征，使得有些自然资源不宜作为商品进行交易，由此发生的财产关系也不宜接受私法性规范的调整。我国有学者将自然资源物权分为“非对物采掘”和“对物采掘”两个基本类型。前者是以特定的自然资源为媒介完成一定的社会经济活动，其原有赋存状态不变或基本不变，如土地、海域；后者是一种消耗性的开发利用方式，将处于自然赋存状态下的自然资源转化为资源产品，如石油、煤炭、天然气、森林、水资源、野生动植物。在上述自然资源中，土地既是人类社会生存和发展最重要的物质基础，又是在诸多自然资源类型中最易划分、界定和分配的生产资料，所以最早进入私法调整的范围，成为传统物权法规范的核心内容。即使如此，随着人类自身文明程度的不断提高、代际公平和可持续发展理念的普遍接受，土地的资源属性的强化已迫使传统所有权的纯私权性质发生变化。21世纪以来，随着科学技术的进步和陆地资源的日益枯竭，海域也由国际法调整逐渐转向由国际法与国内私法分别调整，成为物权法规范的又一重要物质资料。特别是那些“对物采掘”类型的自然资源，事实上已经成为国家的重要资产。在市场经济的条件下，*府代表国家依据所有权与经营权分离的原理，广泛进行了自然资源的社会性开发和利用，在法律上，实现了自然资源所有权向资源产品所有权的转变。显然，这些自然资源应属于国有私物。但是，自然资源的公共性特征并未因其财产性、价值性的突显而消失，至今还有一部分自然资源是每一个人生存和发展不可或缺的物质资料，它们无需人力加工设置便可供民众使用，如阳光、空气、湖海、河流、水域、湿地、山川、沙滩、草地、原始森林、自然环境等。这些自然资源是大自然赋予人类的恩赐，民众只要不毁坏、不妨碍他人使用，只是为了满足自身的生活或生产活动对其加以占有和使用，就不应因自然资源是国家所有的而丧失这些权利。实际上，这里存在着两个层次上的权利：首先，国家对自然资源享有所有权，具有排他性；其次，民众对其享有的自然共用财产使用权，没有排他性，不得独占，只能平等享有。国家对自然资源享有所有权，并不是要剥夺民众对自然资源享有的共用财产使用权，而是为了更好地确保民众平等、自由地享有这种权利。作为一个公正、民主的国家，不仅要给予那些贫困的公民以生活上的补贴，而且还须直接向每一个人提供可使用的自然资源，让每一个人都能在大自然中享受恬静、快乐的生活。可见，这些自然资源应属于国有公物。自然资源是一个完整的生态系统的不可分割的组成部分。*府作为所有权的行使者对自然资源的开发利用，必须遵循可持续发展的理念，注重自然资源的生态功能或生态价值。在社会经济领域，我国目前最大的问题是对自然资源的过度利用和破坏，只看重自然资源的经济价值，不顾及社会的长远利益，忽视和淡化了对自然资源的资源性管理。如果一个国家的经济发展主要是依靠对自然资源的开发和利用，对一个自然资源并不富足的国家来说是很危险的。现在，一些地方的*府部门以公共利益的需要为名，先行使几乎不受任何限制的公权力，再行使民法意义上的私权利，将自然资源有偿转让给与公共利益无关的经营主体，甚至将那些民众生存与发展所必需的公共资源也作为商品转让给他人，使自然资源成为*府财*获取收益的工具。这是一种毁损资源的错误做法。特别需要强调的是，市场原则不应侵入非市场的公共领域，那些非商品的自然资源不能商品化，否则就等于剥夺了民众生而享有的对公共自然资源的权利，使这些自然资源成为一些特权人物和富裕人群所独占的财产。目前，这种现象在我国非常普遍，人们甚至已对此习以为常。产生上述情形的原因虽然是多方面的，但是我国国家所有权制度存在立法缺陷，以致缺乏对*府行为的有效制约是重要原因。所以，完善国家所有权的立法结构已十分紧迫。(二)国有公共用财产应属于国有人工公物国有公共用财产是社会公共利益的载体。由国家提供公共用财产的目的是为了满足公共需求、实现公共利益和追求公共利益。国有公共用财产可分为公用财产和共用财产。前者又可称行*财产，是指行*主体为达行*目的，不以收益为目的，而直接供机关公用之物；后者是指行*主体为达行*目的，而直接供一般民众使用之物。在德国，公共用财产称公共设施，日本译为公共营造物。公共设施是一个多种组织形式的集合概念，体现了“财产”与“主体”“行为”“责任”的结合，只有如此，公共设施才能利于公共福利，具有现实的公共性。国有公共用财产因人为的设置而成立，在公物法上属于人工公物。无论是国家设置，还是群体和个人设置，均要遵循一致的法律原则，即用于公共目的。人工公物的设定、变更和废止，以及制定相应的使用规则，应为*府的行*职权，它属公法上的处分权。但这项处分权的行使必须征得民众的同意和认可，通常在一定范围举行听证会。在德国，命名是公物法的核心制度，这一法律行为使财产成为法律意义上的公共用财产，其作用在于明确这项财产的使用目的和范围，从而产生法律约束力。人工公物并非绝对不能转让或废除，只是需要严格的审批程序，但已设定了公务负担的人工公物是不能流通的。而且，国家征收由群体和个人设置的人工公物也要受到比征收一般私人财产更多的限制。民众对人工公物的一般使用，无须特别批准，也无须支付对价。民众享有的这种使用权，是由法律规定或由命名确定的，所以具有公法性质，应属于公权利，它的行使在特定的范围内没有排他性，也不适合市场法则。公物的使用原则上是无偿的，收取费用只是例外，且需经法律的授权。这种收取费用的性质应属于公法性质，而非私法上所付的报酬。当然，对那些明显具有消费性的使用收取一定费用应属对国家投入的一种补偿；如果特定人欲利用公物进行经营活动，如在公路边设置广告、加油站、存车处等，就须得到特别的行*许可，并依法缴纳相关的税费。我国正在“着力保障和改善民生，必须逐步完善符合国情、比较完整、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，提高*府保障能力，推进基本公共服务均等化”。完善公共服务是以国家向社会提供充足的共用财产为前提的。我国改革开放30多年来，虽然已初步形成了由*府、市场及其他组织多元提供共用财产的格局，但由于普遍存在着过度放任市场法则进入公共领域的问题，为民众提供的共用财产明显不足。为了实现社会公平正义，由国家提供或资助的教育、公共卫生体系以及各种为民众服务的公共事业，将能弥补市场不平等所带来的负面后果，实现公民身份的平等价值，使每一个社会成员都能过上有尊严的生活。随着国家经济实力的增强，*府应加大营造民众所需共用财产的资金投入，改变目前住房商品化、医疗市场化、教育产业化的过度和无序状况，无偿或低收费地向民众提供更多的共用财产或服务。通过立法明确公共服务领域的非营利性质，确认每一个社会成员对国有共用财产享有平等的、非排他性的使用权，禁止或严格限制*府利用国有公共用财产获取或变相获取财*收入的行为。(三)国有营运资产应属国有私物国有营运资产是指国务院和各级*府有权直接掌控的国有企业财产，既包括有形财产，也包括无形财产。国家出资的企业，*府代表国家履行出资人职责，享有出资人权益，而企业享有法人所有权。国家出资设置的公共设置不在此列。国家出资的企业，可以分为两类：一是直接用于公共事业的公用企业，如自来水公司、煤气公司、公共交通公司等，这些企业的营运不以营利为目的，以国有资产的保值为原则；二是间接用于公共目的的商业公司，如汽车制造公司、国营百货公司、商业银行、外贸公司等，这些企业的营运以营利为目的，以国有资产的增值为原则。上述企业的营运均由私法调整，*府的出资行为和国家出资企业的营运行为均为私法行为。国有营运资产虽属国有私物，*府代表国家对用以出资并获取收益的财产享有所有权，但它与私人所有权还是有很大区别，特别对其财产的取得、转让和处分上要受人大、审计机关和监察机关的监督，并非完全由*府或其负责人的自由意志决定。在西方国家，所谓国有企业实际上就是*府的私产，这与我国国家所有即全民所有的性质不同，我国的*府只是代表国家行使权利，并非所有权的主体，所以其权利的行使应受到人民的监督和法律的限制。另外，国家除了出资兴办企业外，“也可以特殊的民事主体的身份，以国库的财产为基础从事某些民事活动，如发行国库券、从事对外贸易活动等”。从这个意义上讲，国库财产也应属于国有私物。我国国有企业改革的一个重要目标，就是将*府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能完全分开，即*府的行*权力与其作为代表行使的民事权利完全分开。但是，改革30多年来这个目标始终未能达到。原因在于：在国家出资办企业的场合下，其法律地位具有两面性，它既是公权力者，又是私权利者，两者不可能截然分开。在此场合下，国家与其他民事主体在法律上平等，共同适用于私法规范，但因服务于社会公共事业的理由，又在某些程度上须由公法调整，以保证国有资产得到正确和有效的运用。在这里，国家所有权具有二重性质，一方面国家作为权利主体与其他主体同样享有私权；另一方面国家于一定限度内又居优越地位享有公权。正如前文所述，国家所有权并非传统私权，是一种包含公权因素的特殊财产权，*府作为这一权利的行使者，不可能回避公法的规范和制约。因此，对如何解决*府作为行*管理者与作为国家所有权的行使者的关系问题，应有新的思路。应该认识到，公法与私法之间不是完全隔绝的、是可以相互结合的关系，公权与私权之间不是完全分开的、是相互补充和约制的关系。*府因代表国家出资产生了民事权利和与此相关的行*权力，这两项权利应在分清性质并分别依据有关公法或私法规定的情形下行使，二者不是完全分开而是相互结合的关系。对国家所有权的有效规范应当统合包括公法、私法在内的各类相关法律规范的作用，形成法律规范和社会作用的整体合力。从而使行*权力和民事权利相互结合，以达到两者相互补充、相互约制的目的。这种认识路径符合我国国家所有权的基本理论和实践。三、国家所有权的二元化立法结构
(一)大陆法系主要国家的相关法制1.法国将国有财产区分为公物和私物法国在大革命时期，全部国有财产属于私物范畴。之后，《法国民法典》对国有财产规定得很简单(第条至第条)，未把国有财产区分为公物和私物。19世纪初，公物和私物的区别首先由民法学者提出，并很快被学术界和司法界所接受，认为公物不能转让和因时效而丧失。20世纪后，公物理论得到很大发展，除自然性质的公物外，还包括越来越多的人工公物。而且公物和私物的区分有了相对性，公物也不完全排除*府可以获取收益，私物也不完全都能适用民法规则。由于公物的种类繁多，性质差异很大，所以长期以来没有一个完全一致的公物制度。年，法国制定了《国有财产法典》，对公物和私物的区分标准作了规定，但因它反映的仍是19世纪的公物观念，所以既受到学术界的批评，也不被司法界所认同，至今公物和私物的区分标准还是法院的判例。实际上，早在年，民法改革起草委员会就对公物和私物的区分提出了两个标准：(1)民众直接使用的财产；(2)公务作用的财产，即专门或主要用于公务所要达到目的的财产。这一标准得到学术界和司法界的普遍认同和采用。因此公物被界定为行*主体为民众使用、执行公务所不可替代的财产，没有专门法律规定不能由私法调整。这样形成了所谓一元论的公物规范，即认为公物法完全属于公法范畴，否定公物的私法调整。然而在实践上，为了满足社会发展的需要，一些公物也能进入私法的领域，一些私物也会接受公法的调整。所以，法国法也不是绝对排斥公法与私法的结合。2.德国将国有财产视为修正的私权客体德国的国有财产是指*府作为行*主体享有私法上所有权的财产。它包括以下各项：(1)行*主体直接用于执行公务的行*财产；(2)通过其本身的财产价值或收益间接用于公共行*的财*财产；(3)行*主体为实现公务目的而设置的经济设施和企业财产；(4)行*相对人可以自由使用的外部财产。其中第一、四项属于公物，第二、三项属于私物。既然德国的国有财产中包括公物，由此发生的法律关系就不能完全适用私法规范，因而形成了一种修正的私有财产权。所以，德国的公物法采取了私法和公法二元论的规定模式，即以其统一的民法上的所有权制度为前提，为了确保公物的利用设定了公法上的限制，而这种公法的限制无法涉及的部分，仍然要适用私法的规定。因此，德国公物法以适用私法规范为原则，特别是适用民法典中有关所有权的规定，同时确立了公法支配权，而此种支配权又与私法支配权相互对应并交叉重叠。这就是德国公物法的基本特征。由此可见，德国与法国的公物观念截然不同，法国公物理论一直是以否定私人所有权为特点，而德国公物理论则以存在私人所有权为前提。在德国，公物既然属于私法意义上的财产，自然可以参与权利的转让，这实际上是在行使所有人的处分权。但是，当行*主体的私法支配权损害了命名确定的公物目的时，则其私法行为以及强制执行中的处分行为无效。当然，只要不影响公物目的的实现，行*主体有权在公物上为特定人设定使用权(独占使用)，进而形成民法上的契约关系。在公物的管理上，德国采用各种公物法规加以规范，如《公物管理法》《道路法》《联邦铁路法》《联邦水路法》、各州的《水法》《联邦污染防止法》《学校法》等。德国公物法中最具特色的可能是对“公共设施”的规定。“公共设施”是行*组织法中的概念，是公物中一个重要而独特的组成部分，指行*主体为达到一定的行*目的所设置的人与物的结合体。如医院、学校就是“公共设施”，医院是由医生、护士和医疗设备、药物等构成，学校是由校长、教师和教学设备、学术信息等构成。“公共设施”一词使物的因素(包括有体物、无体物)与人的因素有机结合起来，形成了组织化、机体化的公物。显然，这种“公共设施”仅依据私法调整是不够的，这就使我们进一步认识到建立公物制度的必要性。而且“公共设施”的概念也使我们对国家所有权的构成有了更客观、全面的认识，国家所有权的客体不仅包括纯粹物的因素，也包括人及其行为的因素。在我国，对国家所有权问题的研究也只有从全民所有制经济关系的结构去考察、去探讨，才可能得出切合实际的认识。3.日本将国有财产分为普通财产和行*财产日本明治宪法时代引进了德国的公物理论，将公物视为国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。显然，将公物仅限于有体物的观念已经脱离了社会现实。日本的国有财产分为普通财产和行*财产，普通财产属于私物，行*财产属于公物。公物又分为公共用物和公用物，公共用物是指提供给一般民众使用的财产，公用物是指提供给行*主体活动使用的财产。在日本，学术界普遍强调公物的有体性，所以将以人和物为构成因素的营造物和以单纯物为构成因素的公物加以区分。这一点比德国公物法观念还显保守。《日本民法典》虽没有规定国家所有权，但学术界普遍认可国家所有权的概念。日本广义公物的一般法主要由《国有财产法》和《自治法》构成，前者调整国有财产关系，后者调整社会公有财产关系。公物法的有关特别法不否定私法的调整原则。但日本公物法并没有完全按照德国以存在私人所有权为前提的立法模式，而是在公物法的特别法中多采取了德国法和法国法的混合立法规则，如《道路法》以德国法作为参考，原《河川法》则以法国法作为楷模，而现行的《河川法》则采取混合的立法模式。日本公物法因此表现出自己的特色。由此可见，因国有财产的公共使用而创制的公物法，无论是法国的一元论立法模式，还是德国的二元论立法模式，以及日本的混合型立法模式，其制度框架和功能方面具有诸多一致性。首先，*府及行*主体运用国有财产向民众提供公共服务或设施是必须履行的义务或职责，这是公物法产生和存在的社会基础和民众需求。其次，国有财产根据其种类和使用目的的不同被划分为公物和私物，已是各国法制的通例，对此无论采取任何立法技术，都无法摆脱公物法现已形成的基本制度框架。最后，民众和特定行*主体直接使用的各项公物，以及行*主体掌握的财*财产和参与企业运营的私物，分别由公法或私法调整，或由公法和私法共同调整。总之，各国在国有财产的分类和使用上，体现了财产关系的双重性，使用目的的公共性。公法与私法的区分与关联，为社会的进步与发展创造了良好的法制环境，这也是我们所需要参考和借鉴之处。(二)国家所有权立法结构的完善1.国家所有权由私法和公法共同调整国家所有权不仅接受私法的调整，而且接受公法的调整是由私法与公法的共通性而得出的认识。在大陆法系国家，有无私所有权与公所有权之分，一直存在争议。德国多数学者认为，私人财产上设置公物，其当事人就该物享有民法上的所有权，只是须受公法规范的种种限制而已，并无公所有权之说。但是，德国也有学者主张公所有权说，也有一些州对公所有权(offentilichesEigentum)作了规定，比如汉堡的《道路法》、巴登-符腾堡州的《水法》等，但此处公所有权的成立是以行*主体作为土地所有权人为前提的，而在私人享有所有权的场合，公所有权则不可能成立。法国学者则认为，私物与公物全然不同，私物接受民法的调整，而公物只能接受公法调整，以此保证民众对公物的公共使用。在设置公物的场合，原民法上的所有权已转换为公法上的所有权，无论是以私人财产设置公物，还是以国有财产设置公物，结果都是一样的。我国的情况是：一是绝大部分公物属于国有财产，与德国一些州规定公所有权的立法基础相同；二是国家对公物的支配权受公法调整，与受私法调整的支配权性质不同。在我国，国家所有权是与公有制密切相关的特殊财产权，它既是发生商品交易关系的物质基础，又是为民众设置公物的前提条件。当*府代表国家占有和利用国有财产时，其拥有或行使的是私权，受民法调整；当由国有财产设置公物以供民众直接使用时，则接受公法调整，*府实施的是公法上的管理权，不允许由特定人独占性使用。而更多的情况是，国家参与交易关系不仅要遵守私法原则和规范，而且为了维护社会公共利益，还要同时服从诸多公法规则。因此形成了对国家所有权的私法和公法共同调整状态。我国《物权法》有关国家所有权的规定，涵盖了对国有公共用财产的调整，这在事实上承认了私物和公物的划分。我国民法学者对公物法的理解，可能更倾向于德国的二元论。但我们不能忽视，我国的公物总体上是国有财产，而德国的公物财产大多是私人财产，即使是行*机关的办公场所、公共设施，也多是租借私人的土地和房屋。所以，如果我们一味强调国家所有权的私权性质，不符合我国法律的规定。本人更倾向于法国公物法的一元论，对私物和公物作以明确区分，依国有财产的不同类型和使用方式，确定如何适用私法或公法。依据各类型国有财产的经济和社会功能，将其归属于不同性质的法律调整，前文已作论述。那么同一公物是否只接受公法的调整呢？也不是，它还会因特别的使用方式接受私法规范的调整。比如对道路这样的公物，公法所关心和维护的是民众的公共使用，而私法所关心和调整的是财产利用和收益。当特定人借道路开展经营活动时，不仅要得到*府的行*许可或特许，还要遵循民法原则付出相应的对价。这也是为什么公物还要分为一般使用、特别使用的原因。私物与公物并非仅依财产的不同法律关系而加以区分的。国家所有权客体复杂多样，法律关系纵横交错，所以只有由私法和公法共同调整才能达到预期的立法目的。2.国家所有权混合法律关系的构成为什么在明确区分私法与公法的大陆法系国家，还会存在私法与公法的关联，以至产生混合法律关系。日本学者美浓部达吉对此有过精彩的解析。在他看来，“公法与私法在许多时候也是关联的。在法律现象中常常有混合的法律关系与混合的权利，即单一的法律关系可能同时含有公法和私法的性质，而单一的权利也可能同时为公权和私权的性质”。这是因为在不同性质主体之间发生私法关系并不妨碍他们之间还存在公法关系；私法的法律关系有时因公法的行为而发生，公法的法律关系有时因私法的行为而发生；那种具有财产价值的公法关系，因为某种法律原因也会转化为私法关系。所以，由此产生私法与公法混合的法律关系也就毫不奇怪了。国家所有权以其主体的优越地位，既能与民事主体发生平等的私法关系，又能对民事主体行使公权力而发生公法关系。分清上述两种关系后，我们会发现还存在这样一种情形：一方面国家和民事主体要遵守同样的私法规则，另一方面因维护公共利益的理由又得共同服从公法的特别规定，二者有时甚至经常交织在一起，进而形成一种既不同于平等主体之间发生的私法关系，也不同于国家对民事主体发号施令而产生的公法关系。在此种情形下，国家与民事主体之间的法律关系具有了双重属性，即既属于私法又属于公法，混合的法律关系因此而生。国有自然资源的利用关系就是一种混合的法律关系。在市场经济条件下，国家作为自然资源的所有者，通过*府管理部门的审批和登记，将其利用权出让给有关受让者，进而形成如下法律关系：(1)国家以出让者的身份与受让者之间形成私法关系，自然资源已具有商品或资产属性，*府得以收取出让金和自然资源使用费，实现自然资源国家所有者权益；(2)国家以管理者身份与受让者之间形成公法关系，*府依特别法的规定对自然资源的利用实行监督和管理，通过对自然资源交易市场收取交易所得税和营业税，维护国家作为自然资源管理者的利益。这两种关系同时产生、相互结合、密不可分，形成了由私法和公法共同调整的混合的法律关系。此时，受让者的自然资源利用权也具有二重性质：一方面受让者的自然资源利用权属于私权性质的财产权，我国《物权法》把它规定为用益物权，受让者原则上可以自主开发、利用、出租、抵押、承包、转让或者以其他方式流转权利；另一方面自然资源利用权虽然属于私权，但因其具有公共性，如水面的利用、矿产的开发、林木的砍伐等直接关系到公共利益，所以它不仅要受到*府公权力的监督和管理，而且在法律赋予或*府授权之下为了保护自然资源的长远和整体利益，还要享有不同程度、不同形式的维护权，这种维护权具有公权属性。可见，国有自然资源的利用关系并非私法关系或者仅是公法关系，而是混合的法律关系。国有公物的利用关系于特定场合也是一种混合的法律关系。如前所述，一项国有公物对普通民众只有一般的使用价值，而对某些特定人不仅具有一般的使用价值，而且还有特别的交换价值，即经济价值。此时，国家与特定人之间所发生的法律关系既有公法性质，又有私法性质。就特定人的利用权而言，既有一般民众享有的公权利，又有因行*行为或行*合同产生的私权利；而国家作为公物的所有者，既有私法上的所有权及其收益权，又有公法上的公物管理权。*府代表国家行使的公物管理权属于公法性质，当公物的设置或保存发生缺陷致利用人受损害时，应承担国家赔偿法规定的赔偿义务。公共设施的利用关系更为复杂。因公共设施是人与物的结合体，必然在利用关系中涉及设置者、管理者和利用者三方法律关系：设置者拥有私法上的所有权；管理者拥有公法上的管理权，依据不同的法律或规则管理着人与物；利用者享有的权利也具有公法性质。民众依公共目的利用公共设施，管理者即负有“强制缔约”的义务，无正当事由不得拒绝。公共设施的管理者有制定内部规则的权力，其规则构成了此种利用关系的重要法律要素，进而将其视为“特别权力关系”。利用公共设施通常是无偿的，但为维护管理而收取一定的费用也未尝不可，在此种情形下，利用者负担费用具有“对待给付”的性质，如果利用者出于经济目的利用公共设施则会产生私法后果。随着法制的发展，民众作为利用者的法律地位权利化趋势越显突出，其权利内容还在不断扩展，如增设或改进公共设施的建议权、对公共设施管理作用的参与权等。国有营运资产虽属国有私物，但其营运活动要受民法、行*法、经济法、劳动法、社会保障法等多种法律的调整，并发生相应的私法关系和公法关系。前文已述，*府的公共管理职能与国有资产出资人职能应加以区别，但不可能完全分开。我们发现，在这两种职能所产生的公法关系和私法关系之间，存在着诸多公法与私法同时作用的区域。当国家从事经营活动时，它与一般民事主体的地位平等，不仅共同遵守私法原则及有关规定，而且同样要服从公法的相关规定。国家出资兴办和控股、参股企业的目的是为了国家公共利益，这与一般民事主体的经营目的不同，所以在必要的限度内，还要遵守一些特别的法律规定，其中既包括公法性质的规定，也包括私法性质的规定。从法律关系上看，国家具有公法和私法上的二重人格，它与一般民事主体发生私法关系时，并不妨碍因公共事由而行使公法权力，只是这种权力必须限定在法定范围内。从法律规定上看，国家从事经营活动主要由商法调整。而“在商法领域，采取了大量的公法干预*策，引入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范”，“在同一个法制环境中，公法与私法互为环境、条件、手段”，以致促成公法与私法的关联和耦合，商法成为内化了公法因素的私法。还应强调，现代企业是一个由不同利益相关者组成的联合体，它既容纳着物质资本所有者的利益，也包含着人力资本所有者的利益。所以，因国家营运资产而发生的法律关系，既不是单纯的私法关系，也不是单纯的公法关系，而是由不同性质法律共同调整的混合法律关系。3.国家所有权立法的基本设想前述问题的讨论，为我们思考国家所有权立法结构问题确立了思想基础。归纳起来，有三点认识非常重要：(1)国家所有权是私权与公权的结合，思考其立法结构必须立足于法律体系的全局，不能局限于私法的传统界域；(2)在国有财产中，公物是基本的组成部分，建立公物制度是完善国家所有权立法结构的重要内容；(3)国家所有权制度调整范围广泛，规范形式多样，是一套多层次的立法体系。在大陆法系国家，民法典是否规定及如何规定国家所有权大致有三种模式：一是对国家所有权不作规定，仅在相邻关系的规定中，涉及道路通行、用水、流水关系等，对国有财产采取特别法规定，如德国、日本、巴西等国。二是对国家所有权仅作简单或零星规定，对国有土地资源、水资源、文物等财产的归属和保护作了相应规定，如法国、荷兰、葡萄牙、埃及、阿尔及利亚、韩国、蒙古等国。三是对国家所有权作出专门规定，除我国外，还有俄罗斯、越南、朝鲜、意大利等国。如《俄罗斯民法典》对国有土地和其他自然资源，以及国库财产、国有企业财产权等作出了规定；《意大利民法典》对国家财产、公共财产放在同一节中规定，除对属于国家的森林资源、矿藏资源、文物、*事设施等作了规定外，还对海岸、沙滩、湖泊、公共水源以及公路、机场、博物馆等公共用财产作了规定，并规定私有性质的公共用财产可以转化为国有财产。显然，即使在民法典中对国家所有权作了或多或少的规定，也不可能调整全部的国家所有权关系，还必须有相配套的特别法加以规定。我国在制定《物权法》时，学界曾对是否规定国家所有权有过争论。回顾起来，当时反对规定国家所有权的学者也不无道理，如孙宪忠教授主张对国家所有权进行重构，将公有财产区分为经营资产和公用物，就是一个很好的建议。《物权法》中规定了国家所有权，有一个明显的缺陷就是打乱了《物权法》私的逻辑体系。现在如何解决？我国未来的《民法典》如何完善这一立法结构？当然，简单的办法就是从《物权法》中去掉有关国家所有权的规定，另行制定专门的《国有财产法典》。但是，这可能与我国传统的法制观念有一定距离。所以，本文提出的方案是增设财产权总则，将国家所有权从物权法中析出，作为一项特殊财产权专章或专节规定。起初提出设立财产权总则的建议，是基于这样的一种构想：未来民法典设置“财产与财产权”编，其中第一章为“财产权总则”，之后分章规定各种类型的财产权。财产权总则不仅保留物权法和债权法的一般规则，还要规定知识产权和其他无形财产权的一般规则，以体现财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供一个平衡点，以实现对财产关系的适度整合。现在看来，若在“财产权总则”阐明了以下问题，即区分物与财产两概念、明确物权与财产权的差异与共性、确认公有(包括国家所有和集体所有)财产权具有二重属性，国家所有权就可以与物权分离，成为独立的一章(或节)规定在“财产与财产权”编中，这样既不失传统民法财产权二元结构的逻辑体系，又可形成一部适应现实社会发展的包容性民法典。在《物权法》对国家所有权作出规定的基础上，可在以下方面作出更为明确和具体的规定：(1)对国家所有权的性质，应当作出更明确的规定。国家所有即全民所有，这不仅是对权利主体的规定，而且是对权利属性的确认，国家所有权是公有权，它不同于一般的私权利；(2)对国家所有权的行使主体，除规定国有财产由国务院代表国家行使所有权外，须规定其行使应当依法对人大负责，受人大监督；(3)对国有财产类型和范围的规定，应当区分私物和公物，明确其所有权的不同行使方式和规则，确定国家专属财产的范围，并依其性质分类作出规定。私物包括“对物采掘”型的自然资源、国有营运资产以及其他财*资产，公物包括民众生活和生产不可或缺的自然资源以及服务于民众的各种公共设施，并规定私物和公物的转换原则和规制；(4)对国有财产的保护，仍然保留《物权法》第56条、第57条的相关规定，但对国有自然公物和公共设施的保护应当有更加明确的规定，以保障民众对这些财产的平等、自由使用。国家所有权是我国民法调整的基础性财产关系，但民法并不能涵盖国家所有权的全部内容。国家所有权制度是一个多层次的立法体系。首先，宪法规定了国家所有权，这是我国社会主义基本经济制度在宪法上的体现，这是一项公权利，与私权利没有直接关联，它是一种主体资格，并不涉及具体的法律关系，它是确立国家所有权制度的根基和依据，并为此项制度的全面建立提供宪法保障。其次，由于宪法的规定，国家取得了各种重要生产资料的所有权的资格，但是仅有这种资格是不够的，所有权的行使和保护还须有相关的部门法来加以规范，这里不仅需要私法，也需要公法。其中，民法是调整国家所有权关系的基本法律，它不仅调整私物以适应市场经济规律，充分发挥物的效用和价值，而且调整公物以直接体现社会公平与正义，满足民众使用公共性物质资料的需求。国家所有权不仅是一项权利，也是一项社会责任，它不仅会给国家带来财富和安定，也会给社会民众直接带来福利。但是，私物关系和公物关系的调整方式不同，由民法统合后的国家所有权，必然要将行*法上公物法的基本规则移入民法，从这个意义上讲，国家所有权制度是民法和行*法的混合体。而且，从行*法的需要看，还应考虑制定《国有财产法》或《公物管理法》。不仅如此，国家所有权的行使和保护，还须有商法、经济法、刑法、诉讼法、社会保障法等部门法的共同调整。最后，以上各部门法对国家所有权的调整还是原则性的，它还需要大量的配套法律、法规作出具体规定。仅以民商法、行*法、经济法方面的法律、法规为例，关于调整私物的法律有资源类、产权类、交易类和财*类，如《资源法》《能源法》《森林法》《草原法》《国有资产管理法》《国有资产评估法》《国有资产转让法》《企业法》《公司法》《外贸法》《破产法》《财*法》《预算法》《税法》《国库法》等；调整公物的法律有自然类和人工类，如《河流法》《湖泊法》《山川法》《公园法》《公路法》《铁路法》《学校法》《医院法》等。由此可见，国家所有权制度的立法结构复杂、涉及内容广泛，是我国法律体系中最为基础、最为核心、最具特色的财产权体系。本刊已发相关主题的文章还有：
1.刘练*:《自然资源国家所有的制度性保障功能》(年第6期)；
2.肖泽晟:《论国家所有权与行*权的关系》(年第6期)；
3.谢海定:《国家所有的法律表达及其解释》(年第2期)；
4.王 旭:《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》(年第6期)；
5.张千帆:《城市土地“国家所有”的困惑与消解》(年第3期)；
等等。
附:《中国法学》10年TOP（-）排名
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