01
ONE
关于《平台经济领域的反垄断指南》
之初步认识
现行反垄断法和最新的反垄断法草案均规定由反垄断委员会，制定和发布反垄断指南，已经发布的《经营者合规反垄断指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》和《相关市场界定的指南》中，经营者指南与其他不同，是建议性更强的文件，有其他指南所没有的效力性规定（第二十八条：本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性。法律法规对反垄断合规另有专门规定的，从其规定），但是其他5个指南严格来说也是反垄断委员会依据《反垄断法》发布的只对执法机构本身具有约束力的文件。
其中《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》、《相关市场界定的指南》是具体制度的适用规则或者说一般地适用于所有行业的指南，与最近征求意见的平台经济的指南有所区别。平台经济指南与知识产权指南、汽车业指南三者属于特殊适用的反垄断指南。
从三指南下表的结构对比来看，三者前四章结构相同，都是对应反垄断法的总则以及三类反竞争行为。其中知识产权指南在三类反竞争行为类型前都加上知识产权的限定，这是比较赘余的，知识产权指南，自然是和知识产权相关，但考虑到知识产权指南与其他指南不同，知识产权指南还涉及到“合法垄断”（专利、商标、著作）与反垄断之间的交错问题，因此这里应当是可理解的赘余。而平台经济指南和汽车业指南则是复刻了反垄断法的章节名称。
平台经济指南后两章则与知识产权指南和汽车业指南有所不同。知识产权指南第五章具有知识产权的独特特点，规定了专利联营、标准必要专利和著作权集体管理的相关内容，汽车指南的附则也是如此。而平台经济指南和汽车指南第五章对应反垄断法的第五章“滥用行*地位排除、限制竞争”，平台经济指南附则则是规定了生效日期。
平台经济指南与知识产权指南存在相似之处，平台经济同知识产权一样是渗透在具体行业中，而非如汽车业一样划分行业适用，但是对比来看，平台经济指南框架结构直接照搬汽车指南。笔者认为存可能的解释是，虽然平台经济和知识产权存在相似之处，但更深层次的，平台经济如同汽车业一样只是执法机构要特殊注意领域，而知识产权则是“授权垄断”，与反垄断的根源相互纠葛，从这点来说，平台经济指南离汽车业指南更近，离知识产权指南更远。
（篇章结构对比表格）
02
TWO
《关于平台经济领域的反垄断指南》
之效力分析
《关于平台经济领域的反垄断指南》笔者这里首先讨论其效力问题，这一问题可以帮助读者较为全面的认识什么是反垄断指南。
美国司法部近日发布的合并手册，对“手册”强调的是“本手册不具有法律效力。它不构成机构的最终行动，对联邦*府以外的个人或实体不具有法律约束力，并可根据该法院的完全酌情权予以撤销或修改。本手册的范围仅限于应对反竞争合并的补救措施。”这是域外的做法。而我国依据立法法，正式的法律渊源有宪法、法律、行*法规、地方性法规、部门规章、地方*府规章，其中并不包含“指南”类文件，此外根据《中华人民共和国国务院组织法》，根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章，反垄断委员会这类调研智囊多部门组成的宏观协调机构不属于承担职能的主管部委，不能发布命令、规章，因此指南实质上只具有红头文件作用。
当然，上述只是从形式法律渊源出发，最重要的是平台经济指南的低级别效力是符合实用主义的，反垄断法是近代新生的法律部门，与传统法律不同，反垄断法具有相当的模糊性，这是有意为之的，因为反垄断法技术性较强，具体适用分析极其复杂多变，因此虽然制定具体的指南给予执法机构以约束，给企业以指引是相当有必要的，但指南终究还是要适用不断变化的反垄断实践。而一个效力层次较高的反垄断指南频繁的废改立和实践中的变通不仅会给反垄断执法造成随意的观感，还会影响法律的权威。
与此前的知识产权指南和汽车行业指南不同，平台经济并不像知识产权与汽车行业一样有着长时间的发展和国际实践，可以说各国都在探索规制平台经济，助力本国平台经济发展的正确方式，即使是在规制平台经济的指南中也强调了平台经济在创新，高效配给资源方面发挥的重要作用。因此如何给予企业正确指引十分重要，为了防止企业误解指南之实效。进一步实现平台指南的目的（预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行*执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管）需要在附则规定其效力—指南仅对反垄断执法机构有约束力，对于企业及法院仅具有一定指导意义，同时由反垄断委员会进行解释。
03
THREE
贯穿各类反竞争行为的相关市场界定与
市场力量分析
实施竞争法的目的在国际上的共识是促进竞争，提高经济效率和消费者福利，指南的第一条也说明指南制定的目的是为“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行*执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展”。那么如何达到这一目的呢？总体来说就是采取措施应对反竞争行为，关于平台经济反垄断指南就是具体到平台经济领域应对反竞争行为的指南。
确定企业是否从事了反竞争行为首先要确定企业的市场力量，而具体企业的市场力量只有在具体市场上才能确定，所以指南在总则中第四条规定了适用于平台经济的相关市场界定规则。而关于市场力量的认定虽然集中表现在滥用章节,但实质上在所有反竞争行为上都有所体现，经营者集中自不必说，即使被学者认为具有本身违法特性的反垄断协议领域，在执法资源约束和反不正当竞争法及电子商务法补充下，执法机构执法也往往聚焦于那些具有强大市场力量企业的垄断协议上。
《平台经济指南》首先规定相关市场界定，这里先对其解读
（一）相关市场界定
相关市场界定在文件第四条，这里进行逐款解读
第一款“平台经济涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。”
这里主要是强调了在平台经济领域相关市场界定的复杂性，强调平台经济具有多方主体，业务类型复杂，竞争动态多变的特点，应该来说很好概括了在平台经济领域界定相关市场的难处。
第二款
“（一）相关商品市场
平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，应考虑供给替代分析，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析。
在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。”
关于相关商品市场界定，很多学者认为由于平台经济特性（主要是网络效应等相关特性），要在平台经济采用供给替代分析，起码在平台经济领域将供给替代分析提升到需求替代分析同一梯度。
而指南中我们看到第一项首先承确认基本分析方法还是替代性分析，进行替代性分析是要考虑，然后列出替代性分析在平台经济领域需要考虑的因素，接着说明了在“当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代”，然后列举供给替代分析需要考虑因素，可以说还是以替代性需求为先，虽然优先度不像汽车业指南中那样（可以基于···因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析）。
第二项则是认为平台经济领域，经营者竞争的是注意力，认为可以将平台界定为独立市场，或分别界定多个关联市场。这里很好将网络效应用在相关商品市场界定，跨行业以平台界定，防止纵向界定的狭窄视角，出现实践中违背常识地将两个市场强行合并为相关市场的情形，但也要警惕是否存在界定相关市场上过于广阔，更具体的以注意力来划分跨行业的平台类型，如何划分也待探索。此外关于多个关联市场是否如此前学者提的一样，存在主从市场，附属市场，这些也有待执法机构在个案中探索。
第三款
“（二）相关地域市场
平台经济领域相关地域市场界定采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。
根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。”
此前，关于3Q案，经常引起争议的是该案是否存在地域市场界定过大的问题，这里将需求替代和供给替代并列，并没有说基本方法是需求替代分析，很明显吸收了此前教训。同时强调地域因素所引起的种种竞争约束，强调通常界定相关地域市场为中国市场或者特定区域市场，也就明确反对了此前认为互联网是全球可接入，所以平台就是全球市场的观点。这一明确表态是平台经济领域的反垄断执法有力声明。
第四款
“（三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用
坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。
对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。
对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。
开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。
在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”
这里的“直接证据充足”引起很多学者疑惑，认为这里“充足”语意不明，需要具象，不然实践中可能过多地不界定相关市场，然后称直接证据“充足”。笔者认为这里强调了以个案方式认定，以个案态势来认定个案中具体证据是否充足，对于其后案件没有指导意义，强行具象话实质上限制了平台经济垄断执法，但学者考虑也不无道理，因此建议附录中加上一条，本指南由反垄断委员会解释来兜底，然后采取反垄断委员会专门出具解释文件或者一案一授权方式较为适宜。
此外有研究人员认为纵向协议应当与横向协议区别，需要界定相关市场。因为在纵向垄断协议和滥用交叉案件中，考虑相关市场上的竞争状况是十分关键，且没有比较清晰的市场界定，合同问题都可能被指为“垄断协议”，会造成相关案件数量的大幅增长，给执法机构带来沉重的负担。
笔者则是认为纵向垄断案件虽然实践中与滥用交叉甚多，但该类交叉案件一般按照滥用处理，自然会界定相关市场，只有单纯的纵向协议才可以不界定相关市场，至于提及的相关案件增加问题，虽然案件增加，但垄断协议违法性判断上倾向于本身违法，因此如果在违法性认定上不界定相关市场，单个案件所需的执法成本是减少的。
（二）相关市场界定与市场力量
这里再谈一谈相关市场界定和市场力量的纠葛。竞争法是保护竞争，而非竞争者，那么保护竞争的具体效果及评价就应当在相应的市场特征中体现，怎样的市场特征体现了反垄断法目标的良好实现在这里不便深入。单单就市场特征而言，具有强大市场力量的企业才可能极大影响市场特征，学者或者执法机构要确定企业的市场力量才能评估企业作出的种种行为会对市场造成怎样的影响（当然经营者间无论市场力量大小，有些行为都会对市场风气造成影响，损害市场公平秩序，那些行为竞争法也管，但是主要是反不正当竞争法管）。在确定市场力量中，首先要做的确定相关市场，在市场中确定竞争力，但很多学者不管是通过案例分析，还是学理分析都认识到这里面可能存在循环论证的问题，为了确定市场力量却界定相关市场，而界定相关市场需要确定企业的市场力量，当然，这里过于学理，这里不展开，仅举一个例子。
以上文所列的《平台经济指南》相关商品市场需求替代分析和供给替代分析所考虑因素为例。
需求替代：平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易
供给替代：市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争
“商业模式”一词还出现在市场支配地位认定因素第五点“（五）经营者集中对技术进步的影响。可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争”，申报标准第一款“在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额”
“市场进入”还出现在市场支配地位认定因素第四点“（四）经营者集中对市场进入的影响。可以考虑市场准入情况，经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度，进入相关市场需要的资金投入规模，用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本，并考虑进入的可能性、及时性和充分性。”
············（在这里不全部列举）
上述所举只是丝毫不差的复刻出现在后文反竞争行为中的，还有稍微变化出现的，如上文“商业模式”换成“经营模式”又出现在市场支配地位认定的第二点经营者控制市场的能力中。
（三）市场力量—重点解读数据
接下来将解读《平台经济指南》所描述的经营者的市场力量。上文说明了市场力量贯穿于所有反竞争行为，但首要集中十一条。十一条列举了六个因素，形式上与反垄断法一致，内容上则是结合平台经济特点。
一是市场份额，指南强调结合平台经济领域特点，不止交易金额，交易数量，用户数量，点击量，使用时长，特别是市场份额持续时间纳入考虑，这里很明显是针对动态竞争和平台免费相关互联网问题。有的研究人员认为应该将研发成本纳入考量，认为研发成本占比高说明极具创新力，笔者认为这里仅是认定市场力量，极具创新力和市场力量不矛盾，具备市场力量也不犯法，没有必要将研发成本加入其中。
这里的市场份额也出现在经营者集中的考量因素上，（一）经营者在相关市场的市场份额（三）相关市场的集中度中，说明市场力量认定实质上是对三类反竞争行为都有影响的。
还有市场控制力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程序，其他交易者进入市场的难易程序五个因素都结合了平台经济的特点，提到规模效力、技术壁垒、网络效益等，笔者在这里仅针对数据提出一些认识和自己的建议。
从标准必要设施到垄断协议、滥用支配地位、经营者集中章节都涉及“数据”。其中垄断协议主要还是将数据作为同算法一样的达成或实施协议的手段。而滥用支配地位和经营者集中章节则更进一步将数据作为一种竞争力，在滥用支配地位章节，在十一条市场支配地位的认定中，将掌握和处理相关数据的能力作为经营者财力和技术条件的一项指标，将相关数据获取成本作为其他竞争者进入相关市场的难易程序的指标，在十四条拒绝交易中，关于相关数据是否构成必需设施考虑因素进行详尽考量。在经营者集中章节，第二十条审查经营者集中考虑的因素中，将掌握和处理数据的能力，对数据接口的控制能力作为衡量经营者对市场控制力的指标，获取数据难易程序和数据迁移转换成本作为衡量经营者集中对市场进入的影响的指标，集中后有动机和能力不恰当使用消费者数据作为衡量经营者集中对消费者的影响的指标。在集中的救济措施，也提到了剥离数据的结构救济和开放等行为救济。
但是笔者认为数据构成市场竞争力时，应当强调这是合法的竞争力，应当强调数据的权属问题，哪些数据是属于个人的数据，哪些数据是属于企业从个人途径获取的限制目的，用途和方式的数据，哪些数据是完全属于企业的数据，前者并不属于企业的合法竞争力，后两者才是企业的合法竞争力，应当在实践中予以考量，注重与《个人信息保护草案》的衔接问题，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。不包括匿名化处理的信息。”这是数据构成竞争力的基本权属划分，涉及到所有涉及数据的反竞争行为，笔者认为应当将数据权属规定在第十一条第五项，将“（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。”改为“（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据权属及权限、数据获取成本、用户习惯等。”加入数据权属考量，对数据构成竞争力的认定十分重要。
04
FOUR
写在最后
上文从反垄断指南的基本认识入手，谈及平台经济指南的效力和在平台经济领域反垄断执法中最重要的涉及所有反竞争行为的相关市场界定和市场力量的总体概述，接下来将按平台经济指南章节顺序，对指南规则下的执法机构在平台经济领域应对反竞争行为条款进行具体解读。
感谢读者观看，笔者笔力有限，所论所诉，若有不足之处，首望海涵，次望指正。法有可采,何论东西;理所当明,何分新旧，与君共勉。
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