数据权利：范式统合与规范分殊
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（法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授）
《民法典》第条开创性地将“数据”纳入保护范围，《数据安全法（草案）》亦为我国数据安全与利用奠定了公法架构。从既有研究和立法实践出发，本文尝试着提出一套统合“数据赋权模式”与“行为规制模式”、融贯“数据私法定位”与“数据公法管控”的数据保护体系。
一、数据研究范式的检视与改进
（一）数据研究的形式主义范式
“法律形式主义”是一个含义宽泛且芜杂的术语。具备如下特色：首先，这一范式以法律“全面性”和“完整性”为前提，即法律体系可以为任何案件提供制度化的解决机制。其次，这一范式以“法律概念有序性”为基础，即法律是由分门别类的范畴所构成。最后，这一范式以法律形式逻辑为工具，即每一个法律裁决都应是经由可证明并可展示的演绎推理得出，而无需诉诸实质的道德、利益或政策证立。
透过上述棱镜，既有数据研究大多呈现形式主义色彩，即使是声称另起炉灶的数据新型权利说，也往往落入了传统制度，特别是物权法的窠臼。随着数据研究的深入，物权进路已经捉襟见肘。职是之故，申卫星教授综合物权法和知识产权法，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。龙卫球教授还引入了公法的财产权，建议赋予数据从业者数据经营权和数据资产权。
法律形式主义的影响不限于学界，事实上，它已成为各地数据立法的理论渊源。
（二）数据研究的实质主义范式
“法律实质主义”同样混杂了多种理论要素。其首先意味着法律不可能完备。其次意味着，法律是混合物，而非纯净物。法律的适用必须考虑标准、原则及其背后的实质性理据。最后，它意味着判决无法从一般性的法律主张中演绎出来，必须通过解释或预设才能缝合。
实质主义的数据研究不乏其例。除了打破整全性的“赋权模式”，最彻底的实质主义范式莫过于完全诉诸“行为规制”。梅夏英教授率先阐发了这一观点：数据无所谓确权，其实质是一种网络操作权限或代码，立法者要使用强制性的公法明确数据流动、分享、储存和操作的规则。
法律实质主义范式在我国司法实践中已然成为主流。
（三）寻求数据研究的第三条道路
数据研究的形式主义范式与实质主义范式各有所短，两者看似非此即彼，实际已经相互接纳，问题与其说是这两种主义能否统合，毋宁是如何实现统合？
德国法学家贡塔·托伊布纳的“反省法”（ReflectiveLaw）在形式主义和实质主义之外，开辟了第三条道路。在其构想的法律发展历程中，形式主义旨在保障私法自治、实质主义旨在矫正市场弊端，而反省法的目的就在于为法律内部要素和外部诉求之协调提供整合性架构。这里的“反省”有双重含义，既指自我指涉的反身性，即法律将自我再生产结果再引入，从而产生出法律内部的统一性—“只有法律才能产生法律，只有法律才能改变法律”；也指建立在系统/环境区分之上的反思，即法律在区分属于自身和不属于自身的元素后的自我观察、描述和调整。
（四）数据研究的反省进路
循此理论脉络，数据研究的反省进路包含着层层递进的三层含义：
其一，民法无目的论和民法工具论均有失偏颇，民法并不是独立封闭的法律空间，对于时代、科技和经济变迁结果的数据，民法应在体系内予以调试和接纳；其二，作为民法基石，权利同样也是一个框架性概念。我们应深入权利内部的行为模式及关联，也就是“权利结构”去发现它；其三，数据权利的结构不仅是形式的，也是实质的，前者意味着它可以抽象出普遍化的逻辑结构，后者意味着它必须立足于具体场景。籍此，数据权利的探求便转化为“数据权利结构”的分析。
二、数据权利的结构与选择
（一）权利结构的隐喻：“球”“束”与“块”
长久以来，权利结构主要表现为两种迥然不同的观念构造。一种是将权利理解为主体对客体完整、单一、绝对、自治性的权利。在例外情形下和一定期限内，权利可被限制或分割，由此产生“限制性权利”，而在这些权利消失的一瞬间，初始权利人又重获其全部地位。在权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人可以请求排除侵害或防止侵害，回复圆满状态。就此而言，这一结构像是完美无缺且弹力十足的“权利球”（RightasaBall）。与此不同，另一种是将权利理解为主体针对他人可以做的一系列行为，描述了人们对所拥有的资源可以做什么、不可以做什么。因而，该结构更像是一个个权利木棍扎成“权利束”（BundleofRights）。
在上述两种权利结构以外，美国“新私法运动”开辟了“作为模块的权利”（RightasModularity）的新思路，本文称其为“权利块”。所谓“模块”，是指“半自律性的子系统，通过和其他同样的子系统按照一定的规则相互联系而构成的更加复杂的系统或过程”。“权利块”理论就财产权结构提出了新主张：所有权模块系最基础的模块，应以简明的排他权为标准，发挥差异化功能的他物权则以不同程度的标准化模块出现。
究竟何种结构是最优选择？
（二）数据权利与“权利球”结构不兼容
“权利球”以“主客二元”为基，对于有体物之外的事物，只有勉强将其模拟成“无形物”，才能成为主体拥有的对象。为维系逻辑自洽，客体扩展便不得不采用拟制技术。显然，对客体的自我设限，使无体数据权利化存在根本性的体系障碍。更致命的是，权利球将权利想象成主体与客体之间的关系，而非主体之间的关系，大谬！
“权利球”视“支配”为权利内容，这种以有体物为原型的权利结构，忽略了附着于有体物的诸多质素以及保存、审美等具有经济价值的非消耗性使用。“对数据的支配”预设了权利人能够独占数据所有价值，这不止有违事实，更与数据作为通用资产的特性扞格不入。故此，“权利球”赋予权利人过度权利，妨碍了数据有效流转和利用并助长垄断。
（三）数据的“权利束”：优势与不足
与“权利球”截然相反，“权利束”摆脱了“客体”的窠臼，不再纠结于数据“物性”所在。它还打破了支配的迷思，通过“人与人的冲突协调”而非“人与物的绝对支配”来界定权利。
对于多元主体之多元利益载体的数据而言，“数据权利束”实质是权利竞合或权利冲突。“权利束”以权利相对性为宗旨，将数据权利看做一束束完整和独立的存在（“静”的相对性）；同时，各权利互不隶属，只能在实际场景中对各方加以具体比较后才能确定优先保护对象（“动”的相对性）。
然而，权利束意味着权利可采用无穷多样的形式，同时每一个片段还能再继续分解，并且，随着数据新型利用方式和价值发现，权利束的数量还会持续增长，权利束必然走向开放。从“反省法”观察，不断开放的权利束也在不断空洞化。不惟如是，权利束对规范层面化解数据权利间冲突难有作为。
（四）数据的“权利块”：最佳选择
“数据权利块”是对“数据权利束”的积极扬弃，数据权利块在保留权利束优势的同时，最大限度地与我国“权能分离”理论相融贯，足以成为数据权利结构的最佳选择。
我国学者创造性地将“权能分离”理论引入到数据权利中，提出数据所有权和用益权的二元结构，如何在权利结构转换的背景下重构这一理论，是问题关键。在权利块视野下，权能和权利实为一体，前者为本质，权能为表现。故而，权利和权能不存在整体部分之别、上下优劣之分。数据权利块的创设在交易成本约束下予以标准化，以实现数据的有效治理。权利块聚焦于特定目标，并在特定关系场景下展开，从而呈现出动态模块化的格局。
三、数据权利块的设计规则
（一）数据权利规则：理一分殊
系统的模块化包含两个相互交叠的过程，鲍德温和克拉克使用“整体设计规则”和“个别设计规则”来描述上述过程。“整体设计规则”可细分为如下三种：一是架构规则，即关涉系统各部分是何种模块，及其具有何种功能的规则；二是界面规则，即关涉不同模块之间如何匹配、连接和相互作用的规则；三是标准规则，即关涉各模块的设计与运行是否符合系统一体化要求的规则。将上述原理应用于数据权利块之中，“整体设计规则”意指数据权利组织架构和普遍适用的一般规则，“个别设计规则”意指数据权利因关系而异，不对其他权利模块和系统产生直接影响的内部规则。借用我国“理一分殊”思想，前者可视为数据权利的“抽象之理”，后者为数据权利在特定场景下的“具体表象”，两者并行而不悖。
（二）数据权利的架构规则
数据架构规则从功能角度对数据权利予以模块化，数据权利可分解为服务公共利益目的的“公共数据权利模块”和以私主体利益为依归的“私人数据权利模块”。鉴于权利须在关系中展开，依法律关系的类型，两大模块可进一步拆解为“数据权利人与一切人”“数据权利人与其他意定数据权人”“数据权利人与其他法定数据权人”“数据权利人与国家”等子模块，由此形成两对八组基本模块。
（三）数据权利的界面规则
数据界面规则意图规范各数据权利模块之间的勾连、互动关系，尤其是“公共数据权利模块”与“私人数据权利模块”的转换。界面规则包括如下两种规则：
其一，公共数据私人化的规则。其主要处理两种情形：一是私主体对公共数据二次利用后形成新数据并创造新价值。二是政府在透明性和无歧视的原则下，以特许方式将公共数据与特定私主体共享，并根据使用者付费或补偿成本原则收取费用。
其二，私人数据的公共化规则。这亦关涉两种情形：一是政府强制性取得私人数据，并运用于公共目的。二是私主体出于医疗、环保、科学研究、改善公共服务等公益目的而自愿向社会或政府无偿公开数据。此外，从界面规则观察，还应留有逆向转换的空间，即应赋予私主体撤回同意或反对特定数据处理的权利，从而回复到“私人数据权利模块”。
（四）数据权利的标准规则
数据标准规则旨在从系统角度确立各个数据权利模块的共通规则，其包括但不限于如下三项规则：
首先是“数据与信息的区分规则”。在数字环境中，“数据”可被界定为“可通过特定设备读取的二进位比特集合”，而“信息”是“人对数据的读取、解读和沟通”。数据和信息的区分使“数据权利模块”和“信息权益模块”得以区隔。作为二阶观察，法律对“同一电磁记录”进行了多次评价：下层是公共数据权利和私人数据权利，上层则是个人信息权益、商业秘密、知识产权、国家秘密、政府信息等关乎信息内容的一系列权益。基于权利块理论，各个权利（权益）既相互独立或彼此连接：就独立性而言，各权利（权益）均按照其自身规则发生得丧变更的后果；就连接性而言，各权利（权益）的行使要考虑到他方影响并通过“权利不得滥用”或“权利堆叠”规则，化解权利冲突。
其次是“数据权利取得的捕获规则”。在信息与数据的区分规则下，信息是一种流动性资源，由于它具有从一地移动到另一地的能力，让人们对所获之物享有权利便是成本最低的规则。数据的形成就是数据生产者运用电子技术、服务器和电能将世界上弥散信息固定化过程。依据不同场景，捕获规则面貌不同：在数据由个人与企业、企业与企业共同生产的情形下，它意味着根据各自贡献的按份享有，当份额无法划定时，应视为共同享有；在他人对原始数据进行加工、融合形成衍生数据且缺乏事前约定的情形下，它意味着由数据的加工、融合方对衍生数据享有权利，除非其贡献非常微小。
最后是“数据权利行使的比例规则”。与公法比例原则不同，“数据权利行使的比例规则”源于知识产权法，意指数据权利的范围和大小应当与保护的价值和重要性成比例。究其本质，比例规则是对数据资源的合理配置。数据的利用和价值创造不是纯线性的，数据的归集、加工和融合富含边际效应，数据的数量、质量、算法、算力的改进将会带来效用的突增。更宽泛地说，鉴于数据所具有涌现性和互补性，比例规则所处理的不只是数据权利聚合的问题，还是权利人拒绝数据二次利用导致利用不足的“反公地”问题，及其独占数据全部交换价值的公平问题。基于此，数据权利行使的比例规则包含了两种规则：一是事前规则，即法律通过精巧设计，调整数据权利人的市场力量，促进更有效率的数据使用。对此，可借鉴知识产权法的经验，以数据创新为导向，就数据权利的保护范围、保护期限和保护方式作出灵活规定。具体而言，在保护范围上可选择“构成实质性结构的数据”或“每一组数据”，在保护期限上可选择短期保护、长期保护或永久保护，在保护方式可选择法定赔偿、赔偿损失或回复原状。总之，通过范围、期限和救济的三维组合，立法者能够因地制宜地框定数据权利的市场力量。二是事后规则，即由法院或国家机关根据具体场景，限制数据权利，以最大化社会福祉。
四、结语
回顾既有数据研究，形式主义范式和实质主义范式各有缺陷，它们看似泾渭分明，实则殊途共归，最终落在了权利人可以行为和不得行为的规则之上。为此，我们有必要采取“反省法”—这一统合性进路，从权利内部的行为模式及其关联入手展开数据权利研究。在权利球、权利束、权利块三种权利结构中，权利球与数据权利难以兼容，由权利束发展出的权利块既贴合数据权利的多元性、动态性，又融通并改进了我国“权能分离”理论，足以成为我国数据权利的基础性结构。
数据制度建构必须在我国法律体系之内展开，通过整体设计规则和个别设计规则，数据权利各模块不但与公共数据开放与共享、数据安全、数据交易、数据法定利用、数据行业准入、重要数据、数据跨境流动等诸多制度相互勾连，而且使其相互配合。毋庸讳言，该制度框架依然是尝试性的，本文也只是万里长征的第一步。
（本文经过作者授权许可，精选自作者发表于《政法论坛》年第4期的论文“数据权利：范式统合与规范分殊”。未经许可，不得转载。）
编辑｜何海诚
排版｜何海诚
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